USDT交易中的刑事风险

 一、什么是USDT?

USDT是Tether公司于2014年7月发行的数字货币,是一种将加密货币与法定货币美元挂钩的虚拟货币。Tether公司原名Realcoin,总部注册地为马恩岛和香港。USDT与比特币这种去中心化发行的数字货币有极大不同。USDT号称严格按“美元本位”发行,每发出一个USDT,都会有1美元存在银行账户,以维持其稳定,因此被称为稳定币。

Tether事实上为那些难以建立银行合作关系、又需要法币的交易所提供了一个选择。为保持其领先地位,Tether和银行玩起了“猫捉老鼠”的把戏,在类似维京、开曼群岛这样的地方注册壳公司,并与加密货币付款处理商合作。每当一个银行账户被关闭,Tether就会在一个新的壳公司名下开设一个新的账户。

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二、是否可以交易USDT?USDT交易违法吗?

USDT是一种虚拟货币,我国不允许平台交易,允许个人之间的场外交易。

虽然针对比特币及其他通过代币融资、投机炒作行为,中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》(2013年)、《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年)(以下简称《公告》)等文件,实质上否定了此类“虚拟货币”作为货币的法律地位,但上述规定并未对其作为商品的财产属性予以否认。

因此,主流观点认为,比特币等“代币”或“虚拟货币”具备权利客体特征,符合虚拟财产的构成要件,虽然不具备货币的合法性,但应赋予其作为虚拟财产或商品的合法属性。

《公告》规定:任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务。因此,交易平台无法再参与数字货币与法币的兑换,只能进行个人与个人之间的场外交易。

三、如何交易USDT?

一种是火币网等撮合交易,一种是场外交易。

1. 目前主流交易平台如火币网,虽然仍在虚拟币交易过程中发挥作用,但其并不直接进行兑换,而是广泛采用信息平台的撮合机制。平台撮合式交易是指,交易双方在平台上注册为平台服务商,出售方将其持有的USDT的数量以及价格挂在平台上销售,而买方则根据自身需购买USDT的数量以及价格下单,平台则根据双方的买卖情况进行匹配,双方在交易之前不知道对方的身份以及相关信息。在平台匹配成功后,买方按照卖方在平台上的银行账户给对方转款,卖家确认收到款项后,平台会依照订单数量的USDT划到买方账户内,至此,平台的撮合交易模式完成。在整个过程中,平台不直接参与交易,本质上仍属于买卖双方之间一手交钱一手交币的形式。

2. 虚拟币的场外交易简称为币圈OTC(Over-the-counter),其本质是脱离于交易平台进行法定货币与数字货币之间的兑换。

通过QQ群、微信群等场外交易的方式进行这种C to C的交易,产生了专门赚取USDT差价的“OTC承兑商”。

四、USDT承兑商

USDT在不同的交易平台上有不同的价格报价,由此产生了一类专门利用USDT在不同交易平台价格差异来赚取利润的人员,即USDT承兑商。 他们通过以美元实时汇率的比例,收取用户人民币,并兑换给用户USDT。而当用户需要将盈利换成人民币时,他们还提供将USDT换成人民币的逆向服务。通过手续费,交易点差,汇率波动等方式,这些服务商获得相应的巨额收益。

“OTC承兑商”经常通过QQ群、微信群等场外交易的方式进行这种C to C的交易,或是在火币网,OK平台上买USDT,然后到其他平台例如ESI、ABF、KB等数字货币交易平台通过平台撮合交易出售USDT以赚取差价。

“USDT搬砖”是指行为人在两个不同平台低买高卖USDT,以赚取其中差价的交易行为。

五、USDT的刑事风险点

自出现以来,USDT的交易额长期处于全球逾千种数字加密货币交易量的最前列,并逐渐代替比特币成为洗钱的主要渠道。在东南亚和非洲被主要用于博彩;在其他资本管制国家,如东欧、俄罗斯,主要用于传销和违法活动。

1. 线下交易缺乏有效的KYC审核

KYC(Know your customer)即“充分了解你的客户”,是在虚拟币OTC交易中一种常用的审查资金安全性的方法。

《关于防范比特币风险的通知》要求:“ 提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。”

而火币网和OK平台虽然支持实名制,但是并没有进行一对一的KYC(了解你的客户)验证。USDT买卖双方无法识别对方资金或USDT来源,交易时对方仅提供一个实名账号、一张银行卡(或微信、支付宝账户)。可能绑支付的是一个账号,然后交易的时候可能被替换成另一个账号,账户信息则是另一个人的银行卡。

而对于线下交易则风险更高,由于缺乏平台的KYC审核机制,如果自己不承担起严格的KYC审核义务,与之进行USDT“搬砖”的对手来自五湖四海,极有可能会是给你“黑钱”或者潜在的违法犯罪之人。

公安部门曾要求火币网和OK平台在交易过程中增加一些视频验证,来加大反洗钱力度,以保证交易者的实名手机账号和实名银行卡是一一对应的。 2020年8月,火币网完成本年度最大的反洗钱风控策略升级,以协助警方反诈、反洗钱的破案工作。

2. 固定交易方交易

目前,虚拟货币交易市场五花八门,交易对手也是良莠不齐,空气币、传销币大量存在,买币不交币也大有人在。因此,从事USDT“搬砖”业务,若能够建立彼此的信任机制,成为固定的交易方,那么交易既高效便利,又省去了必要的担忧。但是,难免会有违法犯罪分子用谎言建立“信任”,利用固定的交易方,大量输入“黑钱”和“黑币”。

作为正常的USDT“搬砖”,交易对手都是随机匹配,自由撮合,并不能形成稳定的交易对手。如果每一次的买币卖币都是有稳定的交易方,而且频繁交易,就打破了“搬砖”的随机性。随机性和自由撮合,本是“搬砖”的“护身符”,但却由于固定的交易,而摧毁了这一“护身符”。

在司法机关看来,在固定的时间、固定的价格与固定的交易方交易,极有可能形成了共谋,否则不可能如此默契。因此,如果是固定交易方交易,也面临极大的风险。

3. 冻卡之后仍然交易

自从“冻卡”行动的开展,不少币圈人被频繁“冻卡”,出现了“冻卡”高潮。其中有部分人,熟知“冻卡”的规则,知道“冻卡”并不意味着构成犯罪,有可能是误冻或者错冻。于是更换了银行卡,仍然进行交易,但这无非是给自己增加了双重风险。

在已经出现“冻卡”的前提下,一方面,自己已经明确知道有卡被冻,那么很有可能是资金出现了问题;另一方面,司法机关已经做出了冻结的强制措施,以实际行动告知其可能涉嫌违法犯罪活动,那么此时应该自行检查风险,暂停交易,如果仍执意而为,就不得不被司法机关推定属于明知,进而以犯罪论处。

另外,无限制的高频大额交易,频繁换卡或换钱包地址交易,也极易让司法机关产生怀疑。

六、涉嫌罪名

虽是说个人私下交易自由,但并不代表不被犯罪份子利用作为犯罪工具,尤其是成为洗钱,诈骗、赌博等违法犯罪活动转移资金,支付结算的工具,这就有可能构成犯罪。因为从客观上看,利用USDT接受了转来的资金卖出了币,就是提供了帮助行为;从主观上看,如果明知他人是在进行违法犯罪活动,仍然提供卖币服务,那么此时就会构成相应犯罪的共犯,或者是帮助信息网络犯罪活动罪。

1. 洗钱罪

《刑法》 第一百九十一条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

USDT交易主要是用来掩饰资金流向,如果资金来源是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,则涉嫌洗钱罪,如果是其他来源,则涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

2. 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

《刑法》第三百一十二条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

USDT交易方如果明知是犯罪所得及其收益而掩饰、隐瞒的,可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

如何判断明知?

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第十一条:“(一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;(二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;(三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的。”

3. 帮助信息网络犯罪活动罪

《刑法》第二百八十七条之二  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

目前网络诈骗形式多样,基于数字货币隐蔽性强、不易追踪的特点,有大部分的网络诈骗平台将骗取的款项兑换成USDT用于购买数字货币,而后进行二次出售后再兑换成为USDT,再将USDT兑换成人民币,从而实现整个诈骗的闭环。对于以经营USDT为业的平台或承兑商,如果未履行严格的审查义务,若无法核实资金的合法来源、无法核实USDT的合法来源而兑换,就有可能被认为涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪而受到司法机关打击。

2021年5月12日,杭州西湖区人民法院审理了一起涉嫌非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪案件,被告人包括币圈大佬赵东等在内的12人。赵东是圈内赫赫有名的“OTC承兑商”,他的审判具有重要的里程碑式意义。据报道,检方在庭审中主要根据其仅履行了姓名+身份证号码的简易KYC审核,且资金主要来自境外博彩平台“跑分”的第四方支付平台交易,进行了诉讼说明,并建议判处三年以下有期徒刑,并处罚金。

4. 上游犯罪(诈骗、开设赌场、非法经营等)的共犯

USDT交易方如果与上游犯罪份子事前存在共谋,仅是分工不同,那么,USDT交易方就与上游犯罪成为共犯。这里所涉及的罪名就很多。

(1)诈骗罪

根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第(三)款之规定:“明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;4.提供“伪基站”设备或相关服务的;5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

(2)开设赌场罪

据币圈人士介绍,用USDT操作跨境赌博有两种模式:一种赌客直接充人民币,跑分平台的会员兑换USDT;还有一种是赌博平台要求赌客直接用USDT充值,然后平台去提现时,让跑分的人来洗,“现在马来西亚的一些赌博平台就是这么做的"。

如果USDT交易方资金来源于博彩行业,交易方固定,容易给司法机关产生事前串通的印象。因此无论是USDT交易平台还是USDT承兑商在从事USDT交易过程中,均应严格注意风险,避免“瓜田李下”之嫌。

七、出罪辩点

1. USDT个人间的交易是合法的。

USDT是类似比特币一样,在我国的法律地位是一种网络虚拟财产,普通民众对这类财产可以依法进行占有、使用、收益以及处分的;我国民众在自担风险的前提下,可以在网络上进行自由交易、买卖,这种买卖行为应当是合法、有效的,而非公安机关认为的涉嫌违法、犯罪。

因此,USDT是作为合法虚拟商品性质,以及行为人在各个平台上正常交易行为合法性,是无罪辩护的前提。

2. 平台撮合式交易方式,订单随机匹配,承兑商在交易前客观上根本无法知晓其交易对手的身份以及收取的款项的性质,不可能与对方形成共谋的意思表示,主观上也不可能是明知。

平台的撮合交易,类似于“滴滴打车”订单匹配模式,在平台交易之前,买卖双方的身份都是隐匿的,双方的交易完全由平台进行随机匹配与撮合,行为人在出售USDT时,无法知晓对方身份信息,即使对方客观上确实是通过与行为人买卖USDT时进行诈骗、洗钱等犯罪活动,行为人主观上也不可能与对方进行共谋或者明知对方是犯罪行为而提供帮助。这种随机的撮合模式中,也会在行为人收款的情况有所体现。双方是随机的交易,行为人银行卡往往只有一两笔是接受到了上游犯罪人员的赃款,而不可能是经常性、大量的接受到了赃款,这个客观事实从侧面证明了行为人不可能与对方形成共谋或者明知对方犯罪而提供帮助。

假若这种交易行为被认定为违法犯罪,那么就意味着,在日常生活中,任何商家在收到以犯罪所得支付的消费或者购买商品的款项时,都会被认定为是上游犯罪人员的帮助犯。这将造成日常交易变得极为不稳定,极大的阻碍社会、经济的发展。

3. 行为人以真实身份信息以及银行卡实名注册从侧面也能说明其没有犯罪主观故意。

若是为了违法、犯罪,必然不会用自己实名注册,这样就相当于自己“裸奔”。在故意犯罪中,行为人必然绞尽脑汁切断犯罪行为与自己任何联系,以确保自身不被办案机关查处,而非故意将自身暴露,这才符合日常逻辑。

4. 已经进行KYC审核,有理由相信对方是合法交易。

要求相对方手持身份证、银行卡录制视频,在视频中明确自己的身份,保证资金来源合法正当,并愿意承担任何法律责任,此外还需提供该银行卡的交易流水,保证银行卡的安全性。通过这种方式,OTC商户可以了解交易对手的信息,应当认定为OTC商户已经尽到了审慎审查的义务,币圈 OTC商户为个体,不具有金融机构、司法机关的多种查控系统,无法对交易对手资金安全性有进一步的审查能力。且交易对手已经以视频的形式提供了身份信息,若该笔交易涉及到赃款,则OTC商户可以马上提供交易对手的身份信息给公安机关,交易对手也难逃法律的制裁,以此可以反推出,交易对手既然愿意做KYC,那么他可以保证他的资金是合法的。

5. 交易价格无明显异常。

USDT作为稳定币,价值相对较为稳定,波动较小。OTC商户通过USDT的买进与卖出,从中赚取几分钱的差价。

随着“断卡行动”的推进,OTC交易被冻结的情况越来越多,火币网推出了蓝盾认证商户,这些商户通常经KYC认证,信誉较高,交易相对安全,因此这样的商户价格相对较高,甚至比一般的商户高出0.05元。但这是因为泰达币市场的交易特性,并不能以此认定交易价格畸高,从而推定商户的主观明知。

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